Se a proteção do consumidor tem sido um desafio, em todo o mundo, sendo por isso um dos temas mais atuais do Direito, vemos que esse desafio ganha proporções inéditas sempre que os avanços tecnológicos – na produção e nas comunicações – impulsionam a economia e o mercado para novos caminhos. E o mercado digital para os contratos de consumo é esse novo caminhar que coloca o consumidor em risco permanente, por suas rápidas mudanças e inovações.

Não é por outra razão que as grandes transformações econômicas e tecnológicas pelas quais têm passado as nações desenvolvidas e em desenvolvimento vêm causando abalos profundos na natureza dos empregos, das instituições e, em consequência, nas relações de consumo.

O sociólogo americano Alvim Toffler[1] narra que em 1956, quando alguns poucos americanos começaram a perceber que o número de empregados burocratas e do setor de serviços foi maior, naquele ano, do que o de operários em todas as suas fábricas, – tirou-se ali a conclusão que a economia das chaminés estava decaindo e uma nova economia, baseada no conhecimento, estava em pleno alvorecer.  Foi o ponto de partida para os estudos e as providências que se seguiriam.

Alvin Toffler publicou, nos anos 80, uma obra muito pouco citada, “A Empresa Flexível”, com base no relatório de consultoria que realizou no final dos anos 60 para a gigante americana das telecomunicações, a empresa AT&T – Bells, até então a maior empresa comercial do mundo. Foi nesta obra que ele fez a célebre observação:

“Todos estamos no meio da mais profunda e acelerada revolução desde a invenção do machado de pedra. Por esse motivo, a capacidade de se adaptar às violentas mudanças técnico-políticas tornou-se o principal atributo de sobrevivência para os executivos em cada país do planeta. ”

O que estamos observando ainda hoje é uma progressão contínua nessa mudança, na maneira de se produzir riqueza. O setor terciário ‘superior’ ou quaternário, ligado aos avanços tecnológicos, vem absorvendo naturalmente a mão-de-obra qualificada. E a prevalência cada vez mais acentuada da economia do conhecimento vem provocando uma forte turbulência nas instituições políticas. Toffler justifica assim sua observação:

“Só duas vezes, antes, na história, nós os humanos inventamos um meio inteiramente novo de criar riqueza. A cada vez, inventamos novas formas de governo para acompanhá-lo. ”

Faço, aqui, essas considerações preliminares a partir da análise sócio-económica de Toffler, para dizer que no bojo dessa revolução tecnológica, da economia do conhecimento, dessa nova maneira de se produzir riquezas, as relações de consumo passaram a ter novas e desafiadoras dimensões políticas, jurídicas e sociais.

Uma dessas consequências imediatas para o mercado de consumo passou a ser a despadronização do contexto social. Substituiu-se o conceito de produtos de massa. De produção padronizada e massificada passou-se a falar em “nichos de mercado”. Produtos e serviços são agora oferecidos para segmentos cada vez mais específicos de consumo. Passou a existir uma forte pressão para a individualização. Antes estável e homogêneo, o mercado econômico fragmentou-se em “mercados em miniatura”, cada vez mais numerosos e temporários. E isso tanto reflete como “aprofunda as divisões emocionais, étnicas, religiosas, vocacionais e etárias da sociedade”. [2]

É fácil observar que há, nitidamente e, de forma cada vez mais contundente, uma variedade social e cultural profunda. Com exceção da uniformidade que existe em ditaduras férreas, ou em populações que vivem abaixo ou ligeiramente acima do nível de subsistência, as sociedades ficaram cada vez mais variadas, diversificadas e complexas. À medida que a prosperidade aumenta o consumidor individual começa a exigir mercadorias ou serviços ajustados a seus gostos particulares. Enquanto a Era Industrial trouxe a produção em massa, a padronização, a tecnologia da nova economia promoveu a despadronização.

Sob o ângulo da produção, é quase impossível dizer de que país vem determinado carro ou computador, já que suas peças e seu software vêm de muitas fontes diferentes. Os setores mais dinâmicos da nova economia não são nacionais: são subnacionais[3], supranacionais[4] ou transnacionais[5]. Mas qual o impacto dessas mudanças na defesa dos consumidores?

O impacto dessas mudanças levou a ONU, em 1985, por meio da Resolução n.º 39/248, a estabelecer objetivos, princípios e normas para que os governos membros desenvolvessem ou reforçassem políticas de proteção ao consumidor. O Anexo 3 da Resolução mostra quais são os princípios gerais que deveriam ser  tomados, desde então, como padrões mínimos pelos governos:  “(a) proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua saúde e segurança;   (b) fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores;  (c) fornecer aos consumidores informações adequadas para capacita-los a fazer escolhas acertadas, de acordo com as necessidades e desejos individuais;   (d) educar o consumidor;   (e) criar possibilidade de real ressarcimento ao consumidor; (f) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos e organizações de relevância e oportunidade para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a elas referentes”

A proteção ao consumidor foi elevada à categoria de direitos humanos de 3ª geração.[6] São os chamados direitos transindividuais, decorrentes das profundas mudanças pelas quais passaram a comunidade internacional e a sociedade de massa, por meio do desenvolvimento tecnológico e científico.

Nesse contexto, a tutela do estado nas relações de consumo fincou trincheira no âmbito jurídico-político ainda que possa colidir com alguns princípios clássicos do livre comércio. As grandes corporações não têm rosto nem pátria. Daí se dizer que os liberais, que no passado lutaram contra o poder absolutista e opressor do Estado hoje veem no Estado um aliado na luta contra os opressores da liberdade individual: as grandes empresas e corporações do mercado.

O nascimento e o desenvolvimento do Direito do Consumidor como disciplina jurídica autônoma teria ocorrido, na visão da doutrina, em função de um novo modelo de associativismo, a sociedade de consumo, que se caracteriza pelos seguintes aspectos: 1. Número crescente de produtos e serviços; 2. Predominância do crédito e do marketing; 3. Dificuldades de acesso à Justiça; 4. A vulnerabilidade do consumidor diante do Poder Econômico.

O Estado passou, assim, a intervir nas relações de consumo, reduzindo o espaço para a autonomia de vontade e impondo normas interpretativas. Partiu-se do pressuposto de que o fornecedor assume a posição de força e que, nesses casos, seria necessário estabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações entre consumidores e fornecedores.

No Brasil, as relações de consumo, antes reguladas pelo Direito das Obrigações do Código Civil, pelo antigo Código Comercial, pela Lei de Economia Popular, além de uma ou outra legislação esparsa, ganharam uma codificação especial em 1990.[7] Mas é preciso salientar que o Código não veio para revogar o Código Comercial ou o Código Civil no que diz respeito a relações jurídicas entre partes iguais, do ponto de vista económico.

Como é sabido, o código brasileiro teria recebido em sua codificação a influência dos seguintes países: a)  França – Projet de Code de la Consommation; b) Espanha – Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Lei nº 26/1984; c) Portugal – Lei nº 29/81, de 22 de agosto; d) México – Ley Federal de Protección al Consumidor, de 5 de fevereiro de 1976; e) Quebec – Loi sur la Protection du Consommateur, promulgada em 1979.

A Constituição Federal de 1988, que apresenta a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica (art. 170) e no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), dispõe que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(…)

IV –  livreconcorrência;

V –  defesa do consumidor;

(…)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Vemos, assim, que a intervenção do Estado na economía recebeu autorização constitucional quando se tratar de defesa do consumidor, conforme  decisão nesse sentido já adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em resumo, o que se constata é que o mercado mostrou-se, ao longo dos anos, incapaz de oferecer, sozinho, mecanismos eficientes para superar a vulnerabilidade do consumidor ou mesmo para mitigá-la. Além disso, a autocomposição, por meio da autorregulação e das convenções coletivas de consumo e do boicote, não foi capaz, sem a presença do Estado, de fortalecer o lado mais fraco dessa relação. O intervencionismo estatal passou, então, a atuar por meio de duas grandes vertentes: (1) – leis esparsas, específicas para cada uma das atividades econômicas; e (2) – a tutela sistemática por meio de um “código”.[1] 

Essa intervenção nas relações de consumo, por meio de normas imperativas, se manifesta até mesmo em sociedades capitalistas avançadas, como os Estados Unidos. Há quem afirme que “… a Revolução americana de 1776 foi uma revolução do consumidor”. Teria sido uma revolução  “contra o sistema mercantilista de comércio britânico colonial da época, no qual os consumidores americanos eram obrigados a comprar produtos manufaturados na Inglaterra, pelos tipos e preços estabelecidos pela metrópole, que exercia o seu monopólio (…).” Portanto, um desdobramento da manifestação dos consumidores no porto de Boston em 1773 contra o imposto do chá, um dos marcos históricos na luta pela defesa dos consumidores. Episódio que ficou conhecido como Boston Tea Party

O que não se pode negar é que o livre mercado e o livre sistema de preços fazem com que bens de todo o mundo estejam disponíveis para o consumidor. O sistema possibilita ainda maior liberdade de ação aosempreendedores, que arriscam capital para alocar recursos de maneira a satisfazer os desejos dos mais diversos segmentos de consumidores e, premidospela concorrência, da forma mais eficiente possível. 

Desta forma, quando o Estado atua intervindo na relação jurídica de consumo, na busca do reequilíbrio do negócio jurídico deve fazê-lo de forma que não afronte outros princípios existentes, a exemplo da boa-fé contratual, da livre iniciativa  e do desenvolvimento econômico.

A aplicação do sistema de ponderação de princípios, nestes casos, será inevitável, pois ao promulgar norma de caráter geral e abstrato, não poderá o Estado vedar, limitar ou dificultar o desenvolvimento da atividade econômica ou mesmo interferir na livre iniciativa ainda que sob o pretexto da proteção do consumidor.

Para encerrar, podemos dizer, sucintamente, que:  

1. O livre comércio, em uma economia aberta e de mercado, só existe no interior dos estados nacionais (para acirrar a concorrência) e mesmo assim com regramentos laborais, fiscais e consumeristas;
2. Entre países sempre existiu a intervenção do Estado e a OMC estabelece somente diretrizes para mitigar algumas barreiras alfandegárias e comerciais;
3. Mesmo com a existência de blocos regionais, como o Mercosul (do qual o Brasil faz parte) e a União Europeia, há uma forte regulaçãono comércio de produtos e serviços entre os Estados-membro;
4. O excesso de intervenção, mediante a proliferação de regulamentos, carga fiscal elevada, juros altos e inflação, caracteriza a “ditadura da burocracia” e acaba por se tornar uma espécie de estatização da economia às avessas,porque à custa do capital privado…
5. O livre comércio, hoje, não prescinde da atuação do Estado, como jamais prescindiu no passado;
6. A correta e desejável contribuição do Estado para o desenvolvimento do livre comérciodá-se, atualmente, na forma de “capital qualitativo” ou seja, na criação de infra-estruturas, onde se inclui a qualificação da força de trabalho e o desenvolvimento da ciência e da tecnologia.

Palestra proferida no I Congresso Internacional do Direito do Consumidor realizado na Universidade Portucalense, Porto, Portugal.

Sergio Victor Tameré advogado, professor e presidente do Centro de Estudos Constitucionais e de Gestão Pública – CECGP. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco e doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca.

Notas

[1] Alvin Toffler (Nova Iorque, 4 de outubro de 1928 – Los Angeles, 27 de junho de 2016 ^[1]) foi um escritor e futurista norte-americano, doutorado em Letras, Leis e Ciência, conhecido pelos seus escritos sobre a revolução digital, a revolução das comunicações e a singularidade tecnológica.

 [2] Toffler, Alvim. A Empresa Flexível. Editora Record. Tradução de A.B. Pinheiro de Lemos. Pág. 75.

[3] Uma entidade subnacional ou região administrativa é uma parte de um país que geralmente possui uma forma de governo regional com menos poderes do que o governo do país a que pertence.

Os nomes das divisões administrativas variam entre os países. Nos estados federados como o Brasil ou a Índia, as principais subdivisões denominam-se estados, caracterizados por ter sua própria constituição e sua própria assembléia legislativa, elegendo os governadores por voto direto.

 [4] Atualmente considera-se o termo de supranacionalismo aos blocos supranacionais ligados por ações estratégicas ou operações estratégicas, de origem principalmente económicas e culturais, no sentido de aperfeiçoamento dos mercados, tanto em nível de mão-de-obra, como de fornecimentos de componentes industriais comuns nas regiões ditas supranacionais, com suas especializações e especificações técnicas e culturais, com o fito proteccionista. Um dos mais conhecidos exemplos de supranacionalismo é a União Europeia. Actualmente existem dois de maior importância nas Américas, sendo o Mercosul na América do Sul e NAFTA na América do Norte. Ocorre-se ainda o pleito de formação de um bloco único envolvendo todos os paises americanos, chamado de ALCA.

A supranacionalidade como ideologia se opõe ao nacionalismo que busca a soberania absoluta da nação.^[1] No mundo atual o desenvolvimento de instituições transnacionais pretende estabelecer um equilíbrio entre as duas ideologias, no conceito mais amplo de blocos econômicos, como a União Europeia. Criadas após a Segunda Guerra Mundial, essas instituições surgem com o entendimento de que os direitos, deveres e condições sócio-econômicas dos países não podem mais ser vistos como problemas isolados.

 [5] Multinacionais, também conhecidas como transnacionais, são empresas que possuem matriz num país e possuem atuação em diversos países. Geralmente são grandes empresas que instalam filiais em outros países em busca de mercado consumidor, energia, matéria-prima e mão-de-obra baratas. 

 Estas empresas costumam produzir produtos para comercializar nos países em que atuam ou até mesmo para enviar produtos para serem vendidos no país de origem ou outros países. Dentro do contexto atual da globalização, é muito comum as empresas multinacionais produzirem cada parte de um produto em países diferentes, com o objetivo de reduzir custos de produção.

 [6] “…a doutrina tem enquadrado os direitos (subjetivos) do consumidor como interesses difusos de toda a sociedade, no mesmo passo em que considera o direito (objetivo) do consumidor como direito social, integrado entre as categorias de direitos econômicos, sociais e culturais típicos da segunda geração de direitos. Na verdade, melhor é dizer que o direito do consumidor é ao mesmo tempo categorial (segunda geração) e difuso (terceira geração), por ser um tempo de transição da segunda para a terceira geração de direitos humanos fundamentais.” – Sergio Resende de Barros – http://www.srbarros.com.br/pt/direito-do-consumidor-e-geracoes-de-direitos.cont

 [7]  Instituído pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, fruto de uma determinação constitucional conforme se lê nos artigos 5º, inciso XXXII e 170, inciso V: O Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor. Por sua vez, o artigo 48 do ADCT da nova Constituição já determinava que, dentro de 120 dias da sua promulgação, deveria ser elaborado o código de defesa do consumidor.

[1] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ Ada Pellegrini Grinover …[et al].  –  11. ed. revista, atualizada e reformulada – Rio de Janeiro: Forense, 2017.